ה ח ל ט ה
1. לפנינו בקשה מטעם ההגנה להגשת "חוות דעת מומחה בערעור, לפי סעיף 435 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955". מדובר בבקשה להגשת חוות-דעתו של פרופ' אסא כשר, מומחה לאתיקה, ובכלל זה אתיקה צבאית, הנמנה עם מחברי מסמך "רוח צה"ל". הטעם העומד ביסוד הבקשה הוא, כי "ערכאת הערעור, תידרש... להכריע בדבר
המשמעויות הערכיות שיש למעשיו של המשיב (צ"ל המבקש) ואיזה הוא
הביטוי העונשי הראוי לו בגינן", וחוות-דעתו של פרופ' כשר תוכל להוות כ"
כלי עזר".
דומה, כי ההגנה ערה לקושי האינהרנטי המצוי בבקשה החריגה, ולפיכך היא מטעימה, כי "חוות-הדעת
אינה בבחינת תחליף, חלילה, לשיקול דעתו של בית-הדין הנכבד, אשר מטבע הדברים, אמור להתייחס לשאלות בעלות היבטים אתיים וערכיים, אלא לשמש ככלי עזר ותו לא".
2. מנגד, התובעת הצבאית הראשית מתנגדת לבקשה. לדידה, הטעמים הקלאסיים "המעוגנים בסדרי הדין הפליליים", הנוגעים לכך שהבקשה להגשת חוות הדעת מוצגת בשלב
הערעור; "היעדר האפשרות לחקור עליה
חקירה שכנגד"; ו"מדיניות משפטית כללית של
סופיות הדיון" מצדיקים היו דחיית הבקשה. אלא, שלהשקפת התביעה חוות הדעת כלל
אינה
ראייה קבילה, ולפיכך לא ניתן היה להגישה כראייה אף בערכאה הדיונית, שכן "בענייננו, בו נידון ערעורו של המערער על העונש שהושת עליו, אין לחוות הדעת של פרופ' כשר שום תרומה עובדתית לבירור העניין" ויש בה "פלישה לתחומו הבלעדי של בית הדין".
3. דין הבקשה להידחות. הגשת ראיות בשלב הדיון בערעור היא
החריג לכלל הקובע כי ראיות יוגשו בפני הערכאה
הדיונית. הלכה מושרשת היא, כי הגשת ראיות בערעור היא הליך
יוצא דופן, שנעשה בנסיבות
הנדירות, שבהן הדבר "דרוש לשם עשיית צדק" (וראו: ע"פ 10830/02
מדינת ישראל נ' פלוני, פס' 13 (טרם פורסם, 2004)), ו"למניעת עיוות דין" לנאשם (ע"פ 5874/00
לזרובסקי נ'
מדינת ישראל, פ"ד נה(4) 249, 256 (2001)). שלושה שיקולים נמנים בהלכה הפסוקה כעומדים על הפרק בעת בחינת הבקשה:
ראשית, האם היה באפשרות המבקש להגיש את הראיה הנוספת בפני הערכאה הדיונית.
שנית, עקרון סופיות הדיון;
שלישית, והוא עיקר: טיבן של הראיות הנוספות, מהותן וחשיבותן.
4. שני השיקולים הראשונים מציבים משוכה קשה עבור ההגנה.
תחילה באשר לשיקול
הראשון. המבקש,
קצין בכיר, הורשע בבית הדין המיוחד, על-פי הודאתו, בארבעה פרטי אישום:
שימוש ברכוש
הצבא שלא למטרות הצבא, לפי סעיף 79(א) לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955;
נהיגה ברכב ללא רשות בעליו, לפי סעיף 36ב(ג) לפקודת התעבורה [נוסח חדש];
עבירה במסמכים צבאיים, בניגוד לסעיף 105(1) לחוק השיפוט הצבאי; ו
התנהגות
שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי. השאלה המרכזית שעמדה לדיון לפני הערכאה הדיונית הייתה
מידת חומרתם של מעשי העבירה ואם איזון השיקולים מחייב
הורדת המבקש בדרגה כעתירת התביעה, אם לאו כעמדת ההגנה.
השאלות הערכיות באשר לנורמות ההתנהגות המצופות מקצין בכיר עמדו אפוא
בליבו של ההליך בפני הערכאה הדיונית. המדובר אפוא במקרה מובהק, שבו לא הייתה כל מניעה להציג את מלוא הראיות והטיעונים בפני הערכאה הראשונה. דין הוא, כי "רק בנסיבות נדירות ביותר, ייטה בית משפט שלערעור 'לוותר' על התנאי הראשון, אם מדובר בראיה בעלת כוח ראייתי מוחץ שנעלמה מעיני המבקש ואשר הגשתה דרושה לעשיית צדק" (ע/193/02
סמ"ר דהן נ' התובע הצבאי הראשי (2003)).
אם לא די בכך - נפנה מבטנו לשיקול
השני העומד על הפרק. טענת ההגנה, כי "אין כל מניעה לחקירתו הנגדית של פרופ' כשר" מלמדת על פגיעה לא מבוטלת בעקרון סופיות הדיון. זאת, לפי שהגשת הראייה תחייב החזרת התיק לערכאה הדיונית ופתיחת הדיון מחדש לפניה, שכן אין דרכה של ערכאת הערעור לשמוע עדויות בחקירה ראשית ונגדית.
5. אולם היבטים אלה הינם
משניים לעומת
הקושי העיקרי הבולט הניצב בפני המבקש והנעוץ בהיבט
המהותי, המהווה את השיקול השלישי והמרכזי בבחינת בקשה להגשת ראייה בערעור. כעולה מבקשת ההגנה, פרופ' כשר מבקש לחוות דעתו בלב ליבה של הסוגיה, שמחובתו של
בית הדין להידרש לה ולהכריע בה. אכן, בחינת עונש ההורדה בדרגה מעצם טיבה מחייבת בחינה ערכית, אך זו אומנותו ומומחיותו של בית הדין הצבאי;
ובמישור זה טענת ההגנה לשגגה שנפלה בתיאור הנסיבות בגזר הדין של בית הדין קמא אינה מעלה ואינה מורידה.
אכן, ככל שההליך בפני בית הדין הצבאי הוא הליך
פלילי במהותו - אין מניעה להציג את מלוא צדדיו של העניין, בכפוף לשיקולי רלוונטיות. אולם, ככלל
חוות-דעת בתחומי הפילוסופיה והאתיקה, הנוגעת
למידת העונש בעניינו של פלוני העומד לדין בפני ערכאה שיפוטית
אינה קבילה. כשם שההגנה סבורה, שיש עניין בדעתו של פרופ' כשר, אפשר שהתביעה תסבור שמומחים מתחום מדעי החברה, המנהיגות הצבאית או ההיסטוריה צבאית אף הם בעלי עמדה ודעה רלוונטיים. דא עקא, שהשיטה המשפטית בישראל הפקידה את ההכרעה העונשית בידי הרכב בית המשפט. פרשנות הדין ומידת חומרתה של העבירה הן עניין לבית הדין לענות בו: "כרשות השופטת בית המשפט הוא הפרשן הנאמן והמוסמך של דבר-המחוקק" (ע"א 6821/93
בנק המזרחי המאוחד נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 332 (1995)). במערכת השפיטה הכללית יושבים בדין שופטים מקצועיים בלבד; ואילו במערכת השפיטה הצבאית יושבים בדין זה לצד זה שופטים מקצועיים ומפקדים בכירים. הם - ולא אחרים זולתם.
ודוקו: שלב הצגת
הטיעונים לחוד, ושלב הגשת
הראיות לחוד. אפשר שהצגת
אסמכתאות מן הספרות המקצועית הצבאית והאתית תהא רלוונטית, לצדן של האסמכתאות המרכזיות בהיבט המשפטי הצרוף. אולם, באשר להצגת חוות-דעת מומחה - שאני. ככלל, חוות-דעת מומחה המוגשת בשלב הראיות
לעונש בהליך הפלילי היא לגופו של
אדם. תרומתה היא תרומה הנובעת ממומחיותו המקצועית של העד בתחומי הבריאות, הנפש וכיוצא בזה. אולם פשיטא, כי לא תתקבל
חוות- דעת
מומחה הנדרשת לבחינת מידת הפרת הדין, אליבא דדעת המומחה. כללו של דבר, אסמכתאות מן הספרות המקצועית לחוד וחוות-דעת מומחים לחוד.
6. מכל מקום, כפי שכבר ציין נשיא בית המשפט העליון (דאז) שמגר: "... בית המשפט הוא המכריע בשאלה,
אם ואימתי תישמע עדות מומחה ואימתי היא חיונית..." (ד"נ 20/85
בחרי נ' פדלון, פ"ד לט(4) 464, 465 (1985); כן ראו: יעקב קדמי
על הראיות חלק שני 661 (2003)).
הבקשה נדחית.
ניתנה בלשכה היום ט' בתשרי התש"ע, 27 בספטמבר 2009, ותובא לידיעת הצדדים על ידי מזכירות בית הדין הצבאי לערעורים.
_______ _______ _______ _______ _______
הנשיא שופט שופט שופט שופט
חתימת המגיה: _________________ העתק נאמן למקור